Esimente 231: Non SI Può Prevenire Un Comportamento Fraudolento

da | 3 Mag 2024 | News

Per azionare il meccanismo di esonero della responsabilità degli enti deve essere dimostrata l’elusione fraudolenta  del Modello da parte dei soggetti apicali autori del reato-presupposto (cfr. articolo 6, comma 1, lettera b del DLGS 231/2001).

Di converso, la colpa organizzativa è la “elusione non fraudolenta” del modello da intendersi quale un ostacolo frapposto alla concreta attuazione del progetto criminoso dei soggetti apicali. Il soggetto agente deve essere costretto ad aggirare i controlli preventivi di cui l’ente si è dotato.

Deve essere chiara, infatti, ai fini dell’applicazione dell’esimente, la dissociazione tra la condotta criminosa dell’apicale e la politica di gestione del rischio di cui si è dotata l’impresa.

Il reato è la conseguenza di una scelta d’azione personale ed autonoma della persona fisica, che trova realizzazione non a causa di inefficienze organizzative, bensì “nonostante” le regole di cui l’Ente si è dotato per prevenire il reato.

Come definire allora la “fraudolenza” che deve caratterizzare il comportamento elusivo dell’autore del reato?

La valutazione può essere soggettiva (un comportamento volontariamente elusivo delle regole) od oggettivo (porre in essere una condotta diversa dalla regola imposta dall’organizzazione).

Secondo la  Corte di Cassazione [C. V 30.1.2013, n. 4677, 2014, 469) il comportamento fraudolento, benché «non necessariamente coincidente con gli artifizi e raggiri» di cui all’art. 640 c.p., «non può non consistere in una condotta ingannevole, falsificatrice, obliqua, subdola».

E allora, nei reati colposi come deve essere individuato il comportamento fraudolento?

Per compiere questa valutazione si deve considerare, da un lato, che vi sono regole del Modello che presuppongono comportamenti positivi e richiedono azioni in linea con uno schema di organizzazione mirata a prevenire la commissione di reati; vi sono, dall’altro lato, le misure cautelari imposte dalla legge per evitare che la persona fisica possa commettere il reato presupposto.

Ecco quindi una prima conclusione.

Affinchè possa configurarsi una responsabilità dell’ente, il soggetto apicale (i) dovrà aver violato la misura cautelare antinfortunistica imposta dalla legge per evitare la commissione del reato presupposto e (ii) dovrà aver violato la regola di cui l’Ente si è dotato per prevenire la violazione della misura cautelare antinfortunistica.

Se la persona fisica-apicale ha dovuto aggirare la regola organizzativa di cui l’Ente si è dotato con una condotta artificiosa (ad esempio dichiarando o assicurando o dando atto ai propri superiori, contrariamente al vero, di aver svolto un’attività imposta dalla legge) allora tale circostanza integra una “elusione fraudolenta” con funzione esimente della responsabilità dell’Ente.

Come stabilito dai Giudici della Corte di Appello di Milano, “il comportamento fraudolento in quanto tale non può essere impedito da nessun Modello organizzativo e in particolare nemmeno dal più diligente Organismo di Vigilanza”.